Os Fundos Estaduais de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) foram estabelecidos por meio de Emenda Constitucional, com o objetivo de garantir a todos os brasileiros o acesso a condições dignas de subsistência. Os recursos desses fundos são destinados a ações suplementares nas áreas de nutrição, habitação, educação, saúde e reforço de renda familiar, além de outros programas voltados para a melhoria da qualidade de vida.
Após sua criação, diversos estados instituíram a cobrança de um adicional de ICMS para financiar os FECPs, com percentuais que variam entre 1% e 4%. Essa cobrança gerou controvérsias sobre a inclusão desse adicional na base de cálculo das contribuições sociais PIS e Cofins, tributos destinados ao financiamento da seguridade social.
Em 2017, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que o ICMS não deve compor a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Esse entendimento teve ampla repercussão no meio jurídico e econômico, uma vez que reduziu a base tributária para muitos contribuintes.
Contudo, em março de 2024, a Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta COSIT nº 61, manifestou entendimento divergente quanto ao adicional do ICMS destinado aos FECPs. A RFB argumentou que o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS não deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, justificando que esse adicional possui uma natureza jurídica distinta, por ter caráter cumulativo e uma destinação específica, não sendo repartido como o ICMS ordinário.
Diante desse entendimento, contribuintes que discordavam da posição da RFB passaram a ajuizar ações judiciais para afastar a inclusão do adicional do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Felizmente, a tese defendida pelos contribuintes tem sido acolhida pelo Judiciário.
Um exemplo importante dessa acolhida é a decisão proferida no Mandado de Segurança Cível nº 5002648-08.2024.4.02.5116/RJ, que tramitou na 1ª Vara Federal de Macaé, no Rio de Janeiro. Nessa decisão, foi concedida a segurança para assegurar o direito do contribuinte de não incluir o adicional de ICMS destinado ao FECP na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. A decisão foi fundamentada no entendimento já consolidado pelo STF no Tema 69, segundo o qual o ICMS, e por extensão seu adicional, não deve compor a base de cálculo dessas contribuições.
Essa decisão judicial foi influenciada por precedente no Agravo de Instrumento nº 5009568-20.2024.4.02.0000/RJ, julgado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), que também considerou que o adicional de ICMS, por ser apenas um percentual da alíquota do tributo principal, deve seguir o mesmo tratamento dado pelo STF ao ICMS ordinário, ou seja, não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O TRF2 reafirmou essa posição na Apelação Cível nº 5017547-61.2021.4.02.5101/RJ, decidindo pela exclusão do adicional de ICMS da base de cálculo das contribuições sociais. Esse conjunto de decisões sinaliza uma tendência crescente no Judiciário de reconhecer que o adicional de ICMS destinado aos FECPs não deve incidir sobre o PIS e a COFINS, o que representa uma importante vitória para os contribuintes.
Assim, enquanto a Receita Federal mantém seu posicionamento, o Judiciário tem demonstrado sensibilidade à tese dos contribuintes, alinhando-se ao entendimento do STF e reforçando a exclusão do adicional de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa questão ainda pode evoluir nos tribunais superiores, mas o cenário atual é favorável aos contribuintes.
