Inclusão do PIS e da COFINS na Base de Cálculo do ISS: Competência Constitucional e Repercussões no STF
A recente decisão monocrática do ministro Sérgio Kukina, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sobre a exclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS), marca um passo importante no entendimento da jurisdição sobre esta matéria tributária. Ao determinar que a discussão é de natureza constitucional e, portanto, deve ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o ministro encerrou a possibilidade de o STJ tratar o tema em sede de recursos repetitivos. A decisão ocorreu nos Recursos Especiais 2455017, 2144749 e 2144754, seguindo o que estabelece o artigo 1.031, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (CPC), que torna irrecorrível a decisão de sobrestamento.
A Natureza Constitucional da Controvérsia
O cerne da decisão de Kukina se apoia no entendimento de que a questão extrapola uma interpretação infraconstitucional, uma vez que envolve diretamente o conceito de “preço do serviço”, base de cálculo do ISS, conforme previsto na Lei Complementar 116/2003. A base para essa definição está nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão (ADPFs) 189 e 190, nas quais o STF determinou que leis municipais não poderiam alterar a base de cálculo do ISS, afastando a possibilidade de exclusão de valores não previstos na LC 116/2003. Para Kukina, portanto, a inclusão de tributos como o PIS e a Cofins na base do ISS é uma questão que exige a análise da própria competência legislativa atribuída à União para legislar sobre normas gerais de direito tributário.
Essa decisão também se alinha à manifestação do Ministério Público Federal (MPF), que defendeu que a matéria deve ser encaminhada ao STF devido à sua natureza constitucional, evitando assim que o STJ adote um entendimento sobre uma questão que envolve, em última análise, o conceito de “preço do serviço”.
Precedentes do STF e Discussões Atuais
O STF ainda não consolidou uma posição de plenário sobre a inclusão de tributos federais, como PIS e Cofins, na base de cálculo do ISS. No entanto, decisões recentes das 1ª e 2ª Turmas têm sido desfavoráveis aos contribuintes. Em casos como os AREs 1.469.426, 1.497.379 e 1.494.685, julgados entre março e agosto de 2023, os ministros entenderam que, na ausência de previsão expressa na LC 116/2003, não cabe excluir os tributos federais da base de cálculo do ISS.
Os contribuintes, contudo, questionam essa postura ao argumentar, de forma análoga ao Tema 69 do STF, que definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, que tributos como o PIS e a Cofins são receitas transitórias, destinadas ao repasse ao fisco e, portanto, não devem integrar o conceito de "preço do serviço".
O Tema 69 e a Argumentação dos Contribuintes
A tese levantada pelos contribuintes encontra similaridade com o julgamento do Tema 69, no qual o STF determinou que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois se trata de um montante destinado ao recolhimento tributário e não representa uma receita definitiva da empresa. No caso do ISS, a argumentação dos contribuintes é de que o PIS e a COFINS também seriam valores transitórios, que apenas circulam nas contas das empresas antes de serem repassados à União, e que, portanto, não deveriam integrar a base de cálculo do ISS, visto que não compõem o valor do serviço.
A Questão do Conceito de “Preço do Serviço” e Interpretação Constitucional
A discussão se aprofunda na interpretação do conceito de “preço do serviço”, que, para muitos especialistas, deve ser entendido como o valor efetivo cobrado pelo serviço, sem incluir tributos que não estejam diretamente relacionados ao preço final. No exemplo, argumentamos que a inclusão de tributos federais no cálculo do ISS seria inconstitucional por desvirtuar esse conceito, o que foi acolhido em decisões recentes, como a do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), no caso 5004014-83.2021.8.13.0707. Nessa decisão, o tribunal manteve a exclusão de diversos tributos federais e do próprio ISS da base de cálculo, ao considerar que a inclusão desses valores distorceria a noção de “preço do serviço”.
Expectativas e Repercussões para o Setor Tributário
A decisão do ministro Kukina transfere ao STF o papel de definir o entendimento final sobre essa controvérsia, e há uma expectativa considerável no mercado tributário sobre como o Supremo se posicionará. Caso o STF acate a tese dos contribuintes, poderemos assistir a um impacto relevante na carga tributária sobre o setor de serviços. Por outro lado, um posicionamento contrário do Supremo consolidará a interpretação das Turmas do STF, mantendo os tributos federais na base de cálculo do ISS.
Em suma, a decisão de Sérgio Kukina acerta ao direcionar a matéria para o STF, onde será analisada sob o prisma constitucional, evitando que o STJ adote uma posição sobre o tema. O julgamento pelo STF proporcionará maior segurança jurídica, permitindo que o conceito de "preço do serviço" seja interpretado de forma definitiva, o que impactará o regime tributário aplicado ao setor de serviços no Brasil.
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