Empresas que venceram discussões tributárias no Judiciário, como a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, costumam guardar um ativo relevante: créditos reconhecidos por decisão transitada em julgado, habilitados perante a Receita Federal e utilizados, ao longo do tempo, para abater débitos próprios por meio de compensação (PER/DCOMP).
Esse aproveitamento, porém, está no centro de uma controvérsia que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu uniformizar com efeito vinculante: o Tema Repetitivo 1.428. A definição que vier dali pode alterar diretamente o prazo de que a empresa dispõe para usar esses créditos e, em alguns casos, pode significar a perda de parcelas ainda não compensadas. Neste artigo, explicamos a questão de forma objetiva e indicamos os pontos de atenção para quem possui créditos em aproveitamento.
A raiz do problema: cinco anos para quê?
O art. 168 do Código Tributário Nacional fixa o prazo de cinco anos para o contribuinte exercer o direito de pleitear a restituição ou a compensação do indébito. Quando o crédito decorre de decisão judicial, esse prazo é contado, em regra, do trânsito em julgado.
A pergunta que divide a jurisprudência é simples de enunciar e cara de responder: esse prazo de cinco anos é para iniciar a compensação ou para concluí-la integralmente?
- Na leitura tradicional, o contribuinte precisa apenas dar início ao aproveitamento dentro dos cinco anos — basta transmitir a primeira declaração de compensação no prazo. Iniciada tempestivamente a compensação, o saldo remanescente poderia continuar sendo utilizado depois, até o esgotamento do crédito.
- Na leitura restritiva, todo o crédito precisaria ser compensado dentro do quinquênio, sob pena de prescrição das parcelas não aproveitadas. Para créditos de valor expressivo, que naturalmente levam anos para serem consumidos, essa interpretação pode comprometer uma fatia significativa do ativo.
A distinção não é teórica. Para uma empresa que recebeu, por exemplo, um crédito de milhões de reais, dificilmente haverá débitos suficientes para absorver todo o montante em cinco anos. Sob a tese restritiva, o saldo não utilizado simplesmente se perderia.
O que mudou e por que o STJ resolveu pacificar
Por muitos anos, prevaleceu no STJ o entendimento de que o prazo era para iniciar a compensação. Mais recentemente, contudo, surgiram decisões em sentido diverso, exigindo o esgotamento do crédito dentro do quinquênio. Essa oscilação criou insegurança: contribuintes em situação idêntica passaram a obter respostas diferentes conforme o órgão julgador.
Para encerrar essa divergência, a Primeira Seção do STJ afetou a matéria ao rito dos recursos repetitivos, dando origem ao Tema 1.428, sob relatoria do Ministro Teodoro Silva Santos. A questão submetida a julgamento é definir se o prazo do art. 168 do CTN se aplica ao início do procedimento compensatório ou à sua conclusão integral, bem como aferir os efeitos do pedido administrativo de habilitação do crédito na contagem desse prazo.
Cumpre lembrar, ainda, que a própria legislação fornece elementos de defesa relevantes: tanto o art. 74-A, § 2º, da Lei nº 9.430/96 quanto o art. 101-A da Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021 fazem referência à apresentação da primeira declaração de compensação no prazo de cinco anos — redação que sustenta a tese de que o marco temporal diz respeito ao início, e não ao esgotamento das compensações.
Atenção: há suspensão nacional dos processos
Ao afetar o tema, o STJ determinou a suspensão da tramitação dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial, na segunda instância e no próprio STJ, que versem sobre a mesma matéria. Ou seja, processos que já alcançaram essa fase recursal ficam sobrestados até o julgamento do mérito do repetitivo.
Até o momento, o tema permanece na situação de afetado, sem julgamento de mérito e sem data de pauta divulgada. Isso significa que ainda não há tese fixada, mas também que o relógio segue correndo para muitas empresas, cujos prazos prescricionais podem vencer antes mesmo da decisão final.
Quem deve se preocupar
A discussão interessa, em especial, a empresas que:
- obtiveram decisão judicial transitada em julgado reconhecendo crédito tributário (indébito);
- já habilitaram esses créditos perante a Receita Federal; e
- possuem saldo relevante ainda não compensado, especialmente quando o aproveitamento integral em cinco anos é improvável diante do volume de débitos próprios.
Para esses contribuintes, o cenário restritivo representa um risco concreto: o de ver parte do crédito — já reconhecido pela Justiça como indevidamente pago — alcançado pela prescrição.
O que considerar agora
Enquanto o Tema 1.428 não é julgado, algumas providências merecem avaliação técnica, sempre à luz da situação concreta de cada empresa:
- Mapear os marcos temporais. Identificar a data do trânsito em julgado, do protocolo do pedido de habilitação e do respectivo deferimento permite estimar, sob cada interpretação, quando o prazo se encerraria.
- Dimensionar o saldo em risco. Cruzar o valor do crédito remanescente com a capacidade de compensação (débitos próprios projetados) revela o quanto estaria exposto à tese restritiva.
- Avaliar medidas de proteção do direito. Em determinados casos, a obtenção de provimento judicial favorável pode ser relevante não apenas para afastar a aplicação da interpretação restritiva, mas também para resguardar a posição da empresa diante de eventual modulação de efeitos — critério que o STJ já adotou em outros julgamentos tributários para preservar contribuintes que ingressaram com medida antes da virada jurisprudencial.
- Acompanhar a evolução do tema. A definição do mérito e, sobretudo, a eventual modulação de efeitos serão determinantes para a estratégia de cada empresa.
Conclusão
O Tema 1.428 do STJ tem potencial para redefinir, de forma vinculante, o prazo de aproveitamento de créditos tributários reconhecidos judicialmente. Para empresas com créditos expressivos em compensação, trata-se de um tema que combina relevância econômica e urgência: os prazos prescricionais não se suspendem enquanto se aguarda a decisão, e a janela para adotar medidas preventivas pode ser estreita.
Cada caso, contudo, tem particularidades, datas, valores, histórico de compensações e perspectivas de aproveitamento que precisam ser analisados individualmente. A avaliação técnica antecipada é o que permite tomar decisões informadas antes que o prazo, e não a tese, defina o resultado.
